El denominado proyecto de ley “Pro-Consumidor” (Boletín N° 12409-03) fue presentado por el Ejecutivo el día 24 de enero del año 2019, y ya ha sido revisado por la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados y el Senado. Su objetivo es establecer medidas para incentivar la protección de los derechos de los consumidores a través de la regulación de diversos núcleos problemáticos.
En concreto, la propuesta legislativa busca diversos objetivos: (i) mejorar la regulación del derecho a retracto en compras realizadas por medios electrónicos y de los contratos de adhesión; (ii) ampliar los derechos del consumidor financiero y el derecho de prepago referido al consumo; (iii) otorgar libre elección al consumidor entre la garantía legal y la voluntaria; (iv) introducir una modificación en materia de deberes de información en caso de denegación de embarque de pasajeros por sobre venta u overbooking e incumplimiento de las medidas de mitigación y compensación de las aerolíneas; y (v) respecto a la implementación de recetas médicas electrónicas, crear la Central Electrónica de Recetas.
En este contexto, el pasado 2 de diciembre, la Sala del Senado repuso y aprobó una polémica indicación que ya había sido impulsada desde la Cámara de Diputados, y que consiste en la prohibición al retail de condicionar descuentos al uso de determinados medios de pago.
Pese a haber sido rechazada por la Comisión de Economía de la Cámara, el senador Carlos Bianchi -impulsor de este cambio- logró que la indicación fuera finalmente reintroducida en el Senado con 13 votos a favor -de los senadores Bianchi (IND), Castro (RN), Goic (PDC), Insulza (PC), Latorre (RD), Montes (PS), Muñoz (PPD), Órdenes (IND), Provoste (PDC), Quintana (PPD), Quinteros (PS), Sandoval (UDI) y Soria (PPD)-, 9 votos en contra -de los Senadores Alvarado (UDI), Aravena (IND), Durana (UDI), García (RN), Moreira (UDI), Prohens (RN), Pugh (IND), Sabat (RN) y Von Baer (UDI)- y una abstención por parte del senador Guiller (IND). Con esto, el proyecto ahora regresa a la Cámara Baja para que se revisen las modificaciones realizadas al proyecto.
Para Bianchi este tipo de descuentos “lo que logra es mantener capturado a los clientes con una venta atada y obligarlos sólo con la vía de esa tarjeta a obtener los descuentos”.
¿Cuáles fueron los argumentos esgrimidos por expertos y parlamentarios? A continuación, repasamos algunos de los puntos más relevantes del debate.
La discusión en la Comisión
Actualmente, el artículo 17 letra H de la Ley 19.496, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, prohíbe a los proveedores financieros ofrecer productos o servicios “de manera atada”. Adicionalmente, el inciso final de dicho artículo señala que: “El proveedor de productos o servicios financieros no podrá restringir o condicionar que la compra de bienes o servicios de consumo se realice exclusivamente con un medio de pago administrado u operado por el mismo proveedor, por una empresa relacionada o una sociedad de apoyo al giro. Lo anterior es sin perjuicio del derecho del proveedor a ofrecer descuentos o beneficios adicionales asociados exclusivamente a un medio de pago administrado u operado por cualquiera de los sujetos señalados”.
La polémica indicación del mencionado proyecto propone cambiar el inciso final del 17 H a la siguiente redacción: “El proveedor de productos o servicios financieros no podrá restringir o condicionar que la compra de bienes o servicios de consumo, o la aplicación de descuentos adicionales al precio de éstos, se realice exclusivamente con un medio de pago administrado u operado por el mismo proveedor, por una empresa relacionada o una sociedad de apoyo al giro”.
En las sesiones de mayo del año 2020 de la Comisión de Economía del Senado, Bianchi afirmó que lo que se persigue aquí no es prohibir los descuentos, sino “la discriminación arbitraria que sufren los clientes que no tienen una determinada tarjeta”, buscando que existan ofertas reales y universales (ver Segundo Informe de la Comisión aquí).
Sobre este punto, en la misma sesión, Jimena Orrego, abogada experta en derecho del consumidor, aseguró que la indicación resulta contraria a los intereses de los consumidores, especialmente los más vulnerables, que son los no bancarizados. Pese a que la idea de prohibir descuentos adicionales “pareciera estar llena de buenas intenciones”, según la experta, lo que provocará es que las empresas de retail opten por eliminar los descuentos especiales. Además, la indicación sólo establece una prohibición a las tarjetas de retail, por lo que habría una discriminación arbitraria, toda vez que los bancos sí podrán otorgar estos beneficios.
El senador Felipe Harboe (PPD) coincidió con Orrego, y sostuvo que aquellos que defienden la indicación creen erróneamente que, para beneficiar a las personas, se debe acudir a un mecanismo que consiste en que nadie puede hacer ofertas y descuentos si están asociados a un determinado tipo de crédito. Para el senador, lo que realmente ocurre es que se restringe la libre competencia, por cuanto se está regulando solo a las tarjetas cerradas, no así a las abiertas. Remarcó que uno de los beneficios que tiene la economía, y la competencia propiamente tal, es otorgar a los consumidores la posibilidad de acceder a mejores condiciones y a mejores precios.
En esa misma línea, Tomás Jordán, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Alberto Hurtado, señaló que aplicar un descuento asociado a una tarjeta no constituye una venta atada, y tampoco se genera una discriminación arbitraria hacia aquellos consumidores que no pueden acceder a las tarjetas. Jordán hizo notar que habría discriminación en caso de que, no obstante haber muchos que cumplan los mismos requisitos para acceder a estas tarjetas, a algunos se les entregara y a otros no.
Por la otra vereda, Mauricio Tapia, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, hizo hincapié en que se trata de forma distinta a quien puede pagar en efectivo, respecto de quien cuenta con un crédito de un tercero porque, en el fondo, lo que se quiere vender es el crédito asociado al producto. Según el académico, lo que ahora se quiere prohibir con la nueva indicación no es la venta atada entre bienes que se compran y créditos que se otorgan, sino prohibir prácticas bancarias que asocian productos financieros de manera atada.
El académico aseguró que no es efectivo que con esta prohibición “se acabarán las ofertas” o los descuentos, ya que la indicación implica obligar a las empresas a competir por precio de productos, y no mediante una fidelización o “captura” por un compromiso crediticio previo. Más aún, la regla podría estimular la competencia por “créditos más baratos”.
Tapia cuestionó también si acaso los descuentos representan un beneficio real para los consumidores. Para acceder a los descuentos, las tiendas ofrecen la tarjeta de inmediato, en el acto de la compra. Sin embargo, los consumidores no se enteran que, al comprar, aunque paguen inmediatamente, se les generarán gastos de mantención y seguros, que llegan a fin de mes en la respectiva cartola. Todo ello, a la larga, hace que el supuesto descuento se diluya.
En respuesta a lo dicho por Orrego y Jordán, Bianchi afirmó que es falso que la iniciativa sólo afecte al retail, asegurando que la prohibición está destinada al sistema financiero global, y no solo a las tarjetas emitidas por casas comerciales. Tapia enfatizó lo mismo en su intervención, explicando que, dado que tanto la banca como el retail ofrecen tarjetas de crédito, ambos quedan afectados por la regla.
Cabe señalar que, durante la tramitación de otro proyecto de ley por el que el diputado Karim Bianchi (IND) buscó introducir una prohibición similar y cuya tramitación no ha avanzado desde 2019 –boletín N° 11941-03, que buscaba modificar la ley N°20.169 para establecer como un acto de competencia desleal el hecho de condicionar el precio o descuento de un producto al pago mediante un instrumento financiero específico- la Fiscalía Nacional Económica se pronunció en contra de una regulación de este tipo. La FNE aseguró que los costos de estas medidas parecen superar sus beneficios; que la prohibición podría reducir el número de promociones en el mercado y/o el acceso al crédito para los consumidores más vulnerables, y que los descuentos, incluso los asociados a tarjetas emitidas por casas comerciales, son un mecanismo legítimo para captar y fidelizar clientes, es decir, son un mecanismo legítimo de competencia (Informe Comisión Economía, H. Cámara de Diputados, mayo 2019).
Los descuentos a ojos de la libre competencia
Dada la familiaridad de ciertos términos invocados en la discusión legislativa con el lenguaje del derecho de competencia –por ejemplo, “ventas atadas” o “precios predatorios”-, conviene hacer ciertas precisiones.
Desde la perspectiva de libre competencia se ha estudiado el efecto que puedan tener estos descuentos a propósito de casos concretos. Existe consenso en que las prácticas que incrementan la fidelización de clientes difícilmente podrían ser consideradas ilícitas sin más, ya que pueden favorecer el proceso competitivo y a los consumidores, como estrategia de negocios (OCDE, 2002).
Por este motivo, al menos para la prevención (o sanción) de abusos de posición dominante, la evaluación convencional exige distinguir los mercados relevantes involucrados, evaluar las condiciones del mercado –por ejemplo, si estamos en presencia de una estructura concentrada- y si el autor que incurre en la práctica se encuentra en una situación de dominancia. Acto seguido, habrá que determinar si la práctica alegada tiene (o puede tener) un efecto anticompetitivo, como la exclusión ilícita de rivales o la explotación de los clientes.
Similar a lo que ocurre en la mayoría de las prácticas analizadas en la nomenclatura de abusos, la respuesta que da el sistema de competencia no será tajante o concluyente sin un análisis contextual.
Por ejemplo, el año 2015 la FNE analizó la práctica indicada por el proyecto de ley, al referirse a una denuncia en contra de Falabella y CMR Falabella (Rol N°2316-14) por precios predatorios y ventas atadas.
En este caso, la autoridad descartó que las ofertas realizadas por Falabella a productos comprados con la tarjeta CMR constituyera un caso de ventas atadas, aplicando los requisitos establecidos por el TDLC del Caso Voissnet (Sentencia 97/2010).
De acuerdo a la FNE, aunque CMR Falabella tenía una cuota elevada en el mercado de tarjetas de crédito, no era probable que los mencionados descuentos tuviesen un efecto de exclusión en la competencia. La mayoría de las casas comerciales que competían directamente con CMR desplegaba una estrategia similar con sus tarjetas, y los consumidores, además, manejaban más de una tarjeta al mismo tiempo, lo que “permite que estos arbitren entre las ofertas de las casas comerciales” (pár. 25).
En todo caso, al momento de dictar esta resolución, la FNE también tuvo en cuenta que la ley de protección al consumidor permitía explícitamente esta práctica.
En síntesis, permitir o prohibir el descuento, con efectos generales para todos los miembros de una industria, no es una discusión que pueda saldarse por remisión a las reglas del Decreto Ley 211. Y esto es válido tanto para quienes apoyan la norma de prohibición como para quienes la rechazan.
Distinto será el caso si se mira con los ojos de la protección del consumidor, tal como está presentado en los fundamentos del proyecto. Bajo este régimen, la prevención de abusos toma un sentido distinto a las categorías de libre competencia, de cara a la drástica asimetría existente entre proveedor y consumidor, y a los correctivos que los legisladores estimen conveniente introducir.
Con todo, a pesar de que el texto de la prohibición en comento en principio no hace una distinción entre retailers y la banca, cabe preguntarse si una regulación como esta podría afectar en mayor medida a los retailers, en tanto que la banca seguiría operando con sus programas de fidelización propios de sus tarjetas de crédito, que podrían generar los mismos efectos económicos que los descuentos condicionados que usa el retail y que el proyecto de ley quiere erradicar. En esta línea, en la discusión sobre el boletín N° 11941-03, la FNE señaló que con este tipo de prohibiciones “es posible que las tarjetas de casas comerciales pierdan total relevancia, adquiriendo total relevancia o importancia las tarjetas bancarias”. (Centrocompetencia.com)